La mayoría progresista del Pleno del Tribunal Constitucional (TC), en la línea de las últimas decisiones que desmonta en gran medida la prevaricación y ahora también la malversación del «caso ERE», ha estimado hasta ahora todos los recursos de amparo de todos los condenados excepto el de José Antonio Viera. La cascada de ex altos cargos excarcelados va aumentando la nóminas. El TC tumba las sentencias de la Audiencia de Sevilla y del Tribunal Supremo por un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación. El Pleno del TC considera que se ha vulnerado el derecho a la legalidad penal de los recurrentes –y en el caso del ex consejero Antonio Fernández, al estimar parcialmente su recurso, se mandata para un nuevo fallo– pero no todos los jueces están de acuerdo. Los votos particulares alertan sobre la impunidad en «uno de los casos más graves de corrupción política institucionalizada de España» y consideran «manifiesta la ilegalidad de la que adoleció» el procedimiento empleado para el pago de las ayudas sociolaborales en Andalucía a cambio de la paz social, todo ello en contra del principal argumento de defensa amparado ahora por el Supremo de que «el crédito nunca delinque». Contra este argumento, los votos particulares señalan que “las leyes no delinquieron, eran neutras en la previsión de transferencias de financiación para gastos de explotación” y que “quienes delinquieron fueron quienes previeron las trasferencias de financiación de modo innecesario”.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha tomado todas estas decisiones que en la práctica desmontan el «caso ERE» con los siete votos a favor de la mayoría progresista frente a los cuatro votos en contra de la minoría conservadora. Así ha sucedido hasta la fecha con todos los recursos por los ERE, salvo el del exconsejero de Empleo José Antonio Viera, que fue inadmitido. Se da la circunstancia que en su día Viera fue el único socialista que se declaró en rebeldía desoyendo las peticiones del partido. Quedan por resolver cinco recursos, entre ellos los de Chaves y Griñán.
El Tribunal Constitucional informó de que “contra cada una de las sentencias que han resuelto los recursos de amparo interpuestos por doña Magdalena Álvarez (RA 6971-2022), don Miguel Ángel Serrano Aguilar (RA 2136-2023) don Antonio Fernández García (RA 2348-2023), don Francisco Vallejo Serrano (RA 2360-2023) y don Jesús María Rodríguez Román (RA 2361-2023) y doña Carmen Martínez Aguayo (RA 2391-2023)” han formulado voto particular conjunto los magistrados César Tolosa Tribiño y Concepción Espejel Jorquera al entender que los recursos de amparo debieron ser desestimados. Ambos magistrados, en la línea del voto particular de sus compañeros conservadores, señalan que la doctrina plasmada en las sentencias produce el resultado de exonerar de responsabilidad a los miembros del Gobierno de la Junta de Andalucía en todo lo concerniente a la elaboración, aprobación, ejecución de los presupuestos y a las enmiendas presupuestarias o su ejecución. Añaden que el fallo los declara de facto irresponsables y extiende sobre ellos un privilegio de inviolabilidad e inmunidad, señalando que tal doctrina es inasumible pues deja al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución. Por ello, entiende que se desprotege la indemnidad del patrimonio público, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los fondos públicos, los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios públicos a cuyo cargo se encuentran los bienes de la administración pública.
Los jueces en los votos consideran que la sentencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial no se han vulnerado los derechos a la legalidad penal ni la presunción de inocencia. Asimismor reprochan con carácter general a todas las sentencias que resuelven los recursos de amparo relativos a las condenas por los denominados “ERE”, aprobadas hasta la fecha, dan una respuesta estandarizada cuando se enfrentan a la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) sea en su proyección a las condenas por prevaricación o por malversación y ello con independencia del contenido de las demandas e incluso prescindiendo de que tal derecho haya sido o no invocado, lo que incumple la doctrina constitucional por la que se prohíbe la reconstrucción de oficio de la demanda y de modo expreso suplir las razones del recurrente o efectuar una labor de integración de las mismas, cuando no se aportan al recurso. En definitiva, las sentencias, en los motivos de amparo que estiman, efectúan una revisión de oficio de las sentencias del Tribunal Supremo desvinculándose de los argumentos de los recurrentes.
Los magistrados argumenta que en todos los casos esa irresponsabilidad e imposibilidad de control se apoya en una construcción artificiosa a modo de mantra jurídico que carece de sustento racional y de apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo, que se repite en todas las sentencias como piedra angular para afirmar la vulneración del derecho a la legalidad penal: quien obra amparado por la ley de presupuestos no puede prevaricar ni puede malversar caudales públicos.
Sin embargo, ninguno de los condenados estaba amparado por las sucesivas leyes de presupuestos para cometer los delitos. Indican que “las leyes no delinquieron, eran neutras en la previsión de transferencias de financiación para gastos de explotación” y que “quienes delinquieron fueron quienes previeron las trasferencias de financiación de modo innecesario” con la idea de que otros tuvieran recursos para destinarlos a fines ajenos a los presupuestados.
Este voto particular conjunto se queja de que “las sentencias rectifican por primera vez desde que el Tribunal Constitucional entró en funcionamiento el criterio del Tribunal Supremo” en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta típica y sustituyen la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales y dejan al margen de todo control el proceso de elaboración, modificación y ejecución presupuestaria.
Los jueces recuerdan que los recurrentes no niegan que la ayudas fueran ilegales, no cuestionan que fueran arbitrarias, lo hace por él la sentencia de la mayoría para construir la estimación de la demanda en relación con la condena de prevaricación y malversación orillando el planteamiento del recurso.
Los magistrados insisten en que contrariamente a lo argumentado por la sentencia que resuelve el recurso de amparo ninguno de los condenados estaba amparado, ni venía obligado por las sucesivas leyes de presupuestos para cometer los delitos. Reiteran que abordar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia la sentencia asume la posición de Tribunal de apelación, para de este modo revisar la valoración probatoria, efectúa un verdadero control de oficio de las resoluciones impugnadas mediante un análisis sesgado y parcial del razonamiento de la sentencias de instancia y de casación.
De los cuatro votos particulares, el del magistrado Enrique Arnaldo quien señala que las sentencias crean «un espacio de impunidad en el que determinados gobernantes gozan de un escudo protector que repele cualquier control». Arnaldo Alcubilla considera que los recursos de amparo debieron ser desestimados íntegramente, por no incurrir las sentencias impugnadas en las vulneraciones de derechos fundamentales que alegaban. El magistrado expone para su desacuerdo que las nuevas sentencias parten de la premisa de considerar que la actuación de los recurrentes no puede entenderse punible, porque obraron amparados por lo previsto en el programa 31L incorporado a las leyes de presupuestos andaluzas de los años 2002 a 2009, que habrían desplegado así «una suerte de virtud sanadora». Para este juez, tal premisa «es patentemente errónea», pues las leyes de presupuestos andaluzas consideradas habilitaban unos créditos para determinadas ayudas, pero no establecían un procedimiento sobre fiscalización y el modo en que esas ayudas debían finalmente concederse, ni su régimen de control. En resumen, «no cabe inferir en modo alguno que el Parlamento de Andalucía, al aprobar la correspondiente ley de presupuestos, excluyera la aplicación de los controles». Para el magistrado, las condenas «no pueden calificarse de irrazonables ni imprevisibles, pues el programa 31L de las leyes de presupuestos no concedía una cobertura legal para conceder ayudas con elusión de los controles previstos en la normativa subvencional». «Las sentencias dictadas por el Tribunal en este caso, al descubrir con la linterna de Diógenes el argumento de la salutífera ley de presupuestos que todo lo ampara y que borra toda responsabilidad penal en la conducta de los implicados en la pieza específica» del «caso ERE» «desconocen los principios constitucionales rectores de la actuación de las Administraciones Públicas», informó el TC del voto particular. «Llama poderosamente la atención el elocuente contraste entre la protección reforzada que la UE atribuye al delito de malversación y la respuesta dada por este Tribunal en sus sentencias, que conducen a la postre a dejar impunes unas conductas de especial gravedad cometidas por unos concretos responsables políticos en de los casos más graves de corrupción política institucionalizada en España».
De su lado, el magistrado Ricardo Enríquez Sancho, en su voto particular, señala que la demanda de amparo debió ser íntegramente desestimada. El juez considera «manifiesta la ilegalidad de la que adoleció la operativa montada por los acusados para evadir las normas vigentes en esos años, para el otorgamiento de subvenciones a propósito de las ayudas sociolaborales a trabajadores y empresas, con lo que revestía la arbitrariedad requerida por el mismo precepto penal». Respecto de la condena por el delito de malversación de caudales públicos, considera que se trata de un argumento circular que lleva al magistrado Enríquez Sancho a remitirse de nuevo al voto particular conjunto a aquella sentencia 93/2024, reiterando que las cantidades que se entregaban en concepto de ayudas sociolaborales se justificaban como cantidades asignadas al IFA/IDEA conforme a lo acordado por la Consejería de Empleo, sin observar los requisitos previstos en la legislación autonómica y estatal sobre subvenciones. Sobre la vulneración de la presunción de inocencia, considera que dicha sentencia «se ha excedido en la función de control externo atribuido a este Tribunal Constitucional por una doctrina reiterada, en concreto al revisar tanto la sentencia de instancia única de la Audiencia de Sevilla, como la de casación que la confirma de la Sala Segunda del Supremo». El juez no entiende que el TC deba inmiscuirse asumiendo su propio juicio de valoración de la prueba, «como lamentablemente ha sucedido».
